Le BSA Air en théorie et en pratique

14 décembre 2021

Le BSA Air est un outil d’investissement dérivé du bon de souscription d’actions (BSA) permettant à des investisseurs de rentrer au capital d’une société à des conditions financières avantageuses sur la base d’une valorisation calculée au moment de la conversion du BSA Air. Il n’est donc pas nécessaire de négocier, ni de figer dans le marbre, une valorisation de la société au moment de la mise en place du BSA Air.

L’investisseur qui investit via BSA Air (l’ « Investisseur Air ») investit le montant de souscription de son BSA Air qu’il pourra convertir en un nombre d’actions à déterminer, à l’occasion de la survenance d’un évènement déclencheur futur ou de la non-survenance d’un tel évènement dans un certain laps de temps à compter de la mise en place du BSA Air.

Pour plus de détails sur l’impact de l’émission de BSA Air sur le capital d’une société et les termes du BSA Air les plus importants à négocier, vous pouvez vous référer aux précédents articles de notre blog : https://eldorado.co/blog/2019/09/03/bsa-air-template-telecharger, https://eldorado.co/blog/2020/12/23/la-professionnalisation-du-bsa-air.

I. Le BSA Air en théorie

La mécanique du BSA Air pouvant apparaître complexe au premier regard, il est particulièrement pertinent et utile de discuter les termes et conditions d’un investissement en BSA Air entre fondateurs et Investisseurs Air sur la base d’une lettre d’intention (« LOI ») récapitulant les principaux termes et conditions du BSA Air dont l’émission est envisagée.

Vous trouverez en fin d’article un template de LOI préparé par OMADA.

L’objectif de ce template est de vous permettre de faire connaissance avec le mécanisme du BSA Air et de vous servir de base de discussion entre fondateurs et Investisseurs Air dans la perspective d’un investissement en BSA Air, étant précisé que la mise en place d’un BSA Air nécessite, comme c’est le cas pour tout autre outil d’investissement, une maîtrise de sa technicité et des usages le régissant de sorte que l’utilisation d’un template ne saurait se substituer au conseil qu’un avocat spécialisé en la matière pourrait vous apporter.

II. Le BSA Air en pratique

En complément du template de LOI qui vous permettra de découvrir ou d’approfondir le fonctionnement du BSA Air d’un point de vue technique et théorique, vous trouverez ci-dessous une FAQ dont l’objectif est de vous apporter des éléments de réponse à des questions d’ordre pratique.

• Est-ce que toutes les formes de sociétés peuvent utiliser le mécanisme du BSA Air ?

Non, les BSA Air ne peuvent être émis que par des sociétés pouvant émettre des valeurs mobilières. Tel n’est pas le cas, par exemple, des sociétés à responsabilité limitée (SARL). C’est en revanche le cas des sociétés par actions simplifiée (SAS).

• Est-il possible de constituer le capital initial d’une société à l’aide d’un BSA Air ?

Non, le capital social initial d’une société est représenté par des apports, le plus souvent en espèces (on parle d’apports en numéraire), qui doivent être déposés sur le compte bancaire de la société et sont bloqués tant que la société n’est pas constituée et parfois, immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

Une fois la société immatriculée, elle peut émettre des BSA Air mais les sommes versées au titre d’apports en numéraire dans le cadre de la constitution de la société ne peuvent être restituées à l’associé qui les a apportées dans le but de lui permettre de souscrire un BSA Air.

• Quelle est la différence entre un BSA et BSA Air ?

Le BSA est une valeur mobilière dont le régime est expressément encadré par le code de commerce et par la jurisprudence. Le BSA Air, lui, est un outil inventé par la pratique et n’est pas expressément régi par le code de commerce. Son fonctionnement ressort d’usages dégagés par la pratique.

Par ailleurs, le BSA est, à la base, un outil d’intéressement et non un outil d’investissement, contrairement aux BSA Air.

En pratique, les BSA sont des bons permettant à leurs titulaires de souscrire un nombre d’actions (souvent un BSA donne droit à une action) à un prix déterminé à l’avance. Les BSA sont émis et attribués à un prix représentant un pourcentage (souvent aux alentours de 10%) du prix des actions auxquelles ils donnent droit. Ainsi, à la souscription des BSA, les titulaires décaissent une somme a priori limitée, la majeure partie de la somme éventuellement versée par les titulaires de BSA étant décaissée au moment de l’exercice du BSA et de la souscription des actions correspondantes, ce qui les différencie des BSA Air.

• Comment bien définir la valorisation cap et la valorisation floor ?

La valorisation cap correspond en général à la valorisation de la société projetée pour la future levée de fonds, cette dernière jouant le rôle du fameux évènement déclencheur.

La valorisation floor correspond à la valorisation minimum de la société sur la base de laquelle les BSA Air seraient exercés dans le pire des cas, c’est-à-dire, en cas de liquidation de la société.

Pour bien déterminer ces valorisations, il est recommandé de faire des simulations d’exercice des BSA Air. Nous vous renvoyons à un article de notre blog qui traite de ce point : https://eldorado.co/blog/2019/09/03/bsa-air-template-telecharger.

• Y a-t-il un ticket minimum "idéal" pour un investissement en BSA Air ?

Les investissements en BSA Air se situent souvent entre 5.000-10.000 euros pour les plus petits tickets et plusieurs centaines de milliers d’euros pour les tickets les plus importants. Au-delà de plusieurs centaines de milliers d’euros, les investisseurs ont plutôt tendance à investir via une augmentation de capital classique.

A noter que la société a intérêt à maximiser le montant des tickets investis afin de limiter le nombre de nouveaux actionnaires qui entreront à son capital au moment de l’exercice des BSA Air.

• Quels sont les impacts de la mise en place de BSA Air pour les investisseurs historiques de la société ?

Nous vous renvoyons à un article de notre blog qui traite de ce point : https://eldorado.co/blog/2019/09/03/bsa-air-template-telecharger.

• Est-il possible d’intégrer les sommes investies dans le cadre de l’émission de BSA Air aux fonds propres de la société ?

Le BSA Air est un outil qui a été créé par la pratique or, celle-ci n’est pas totalement unanime concernant la comptabilisation des sommes investies au titre de la souscription d’un BSA Air.

Il arrive que le traitement comptable du BSA Air soit calqué sur le traitement comptable du BSA et donc que le prix de souscription du BSA Air soit comptabilisé en prime d’émission et que la valeur nominale des actions émises au moment de l’exercice du BSA Air soit comptabilisée en capital.

Il arrive également que le prix de souscription du BSA Air ne soit pas comptabilisé en prime d’émission mais en quasi-fonds propres.

• Un Investisseur Air est-il obligé d’exercer son BSA Air à l’occasion de la survenance d’un évènement déclencheur (levée de fonds, vente de la société) ou à l’expiration de la durée prévue pour que survienne un évènement déclencheur ?

En général, il n’y a pas d’obligation absolue pour l’investisseur d’exercer son BSA Air. La documentation juridique prévoit, la plupart du temps, que l’Investisseur Air a la possibilité, et non l’obligation, d’exercer son BSA Air à l’occasion de la survenance d’un évènement déclencheur ou à l’expiration de la période prévue pour qu’intervienne un évènement déclencheur. Mais rien n’empêche de rédiger les choses autrement. Cependant, à défaut d’exercice du BSA Air à l’expiration d’une période globale prévue dans la documentation, il est généralement prévu que le BSA Air devienne caduc (i.e. il est annulé, sans que l’Investisseur Air ne puisse récupérer son investissement initial).

Par ailleurs, si à l’occasion de la survenance d’un évènement déclencheur ou à l’expiration de la période prévue pour qu’intervienne un évènement déclencheur, un Investisseur Air décide de ne pas exercer son BSA Air, il ne peut pas se voir rembourser son investissement initial.

Enfin, la société ne peut pas, en principe, empêcher un Investisseur Air d’exercer son BSA Air et de souscrire les actions correspondantes à l’occasion de la survenance d’un évènement déclencheur ou à l’expiration de la période prévue pour qu’intervienne un évènement déclencheur, sauf à ce que cette possibilité ait été expressément prévue dans la documentation juridique.

• Si la société ne lève pas de fonds après l’émission de BSA Air, la société peut-elle rembourser les BSA Air ?

Non.

Nous vous renvoyons à la réponse de la question ci-dessus.

• Faut-il intégrer les Investisseurs Air dans la table de capitalisation à compter du moment où ils investissent en BSA Air ?

Tout dépend du degré de détails avec lequel la table de capitalisation a vocation à refléter la composition du capital de la société.

Si la table de capitalisation est une table de capitalisation qui a vocation à refléter le capital social sur une base non pleinement diluée (« non fully diluted » en anglais), c’est-à-dire une table de capitalisation qui reflète uniquement les actions existantes à date, alors les BSA Air ne devraient pas apparaître dans la table de capitalisation.

Si la table de capitalisation est une table de capitalisation qui a vocation à refléter le capital sur une base pleinement diluée (« fully diluted » en anglais), c’est-à-dire une table de capitalisation qui reflète les actions existantes à date ainsi que les actions qui pourraient, un jour, exister si tous les autres titres en vigueur dans la société étaient transformés en actions, alors les BSA Air devraient apparaître dans la table de capitalisation. Plus précisément, c’est le nombre d’actions qui pourraient être émises à l’occasion de l’exercice du ou des BSA Air qui devrait apparaître dans la table de capitalisation. Pour ce faire, il sera alors nécessaire de prendre une hypothèse d’exercice (par exemple l’hypothèse d’exercice sur la base de la valorisation floor afin de refléter le worst case scenario pour la société ou l’hypothèse, statistiquement plus probable et donc plus pertinente, d’exercice à l’expiration de la durée prévue pour qu’intervienne un évènement déclencheur).

• Un investissement en BSA Air et un investissement classique (i.e. via une augmentation de capital et donc la souscription d’actions) ouvrent-ils droit aux mêmes avantages fiscaux ?

Non.

Le BSA Air ne peut pas être souscrit via un PEA (Plan d’Épargne en Actions) contrairement à des actions émises (sans BSA attachés) dans le cadre d’une augmentation de capital classique.

L’administration fiscale ne s’est pas encore clairement prononcée sur la possibilité pour un Investisseur Air de bénéficier des exonérations d’impôt sur le revenu qui sont prévues par le dispositif de réduction sur le revenu loi Madelin (ou IR-PME). Libre à chacun de mesurer ce risque, le cas échéant avec l’aide de fiscalistes et/ou de comptables.

Y-a-t-il des atouts fiscaux pour les investisseurs à participer à un tour de financement en BSA Air ?

Un investissement en BSA Air ne permet pas de bénéficier des avantages fiscaux offerts par un PEA.

Concernant les exonérations offertes par le dispositif IR-PME, nous vous renvoyons à la réponse de la question ci-dessus.

• Faut-il, à l’occasion d’un investissement en BSA Air, négocier des clauses du pacte d’associés comme c’est le cas dans le cadre d’une levée de fonds classique ?

Les sociétés choisissent souvent d’avoir recours à un investissement en BSA Air notamment pour aller vite dans la finalisation d’une opération de financement. Négocier au moment de l’investissement en BSA Air les clauses du pacte qui entrera en vigueur au moment de l’exercice des BSA Air et de l’entrée au capital de la société des Investisseurs Air va à l’encontre de cet objectif de rapidité. C’est pourquoi, les sociétés préfèrent remettre à plus tard (au moment de l’exercice des BSA Air et donc, en général, de la survenance d’une levée de fonds) la négociation des clauses du nouveau pacte auquel les Investisseurs seront parties.

Les Investisseurs Air, eux, ont tout intérêt à négocier, en amont et dès le moment de leur investissement, un maximum de clauses et a minima les droits les plus importants auxquels ils prétendent bénéficier une fois leurs BSA Air exercés. Souvent ce point est résolu dans le contrat de BSA Air qui peut prévoir qu’en cas de survenance d’une levée de fonds, les Investisseurs Air obtiendront les mêmes actions que celles émises au profit des investisseurs participant à la levée de fonds et en particulier les mêmes droits financiers. De cette façon, les droits financiers des Investisseurs Air sont protégés sans avoir à entrer dans les discussions, parfois longues, que peuvent susciter toutes les clauses d’un pacte d’associés.

• Faut-il ouvrir un compte spécial pour recueillir les fonds ?

Non.

Les fonds remis à la société dans le cadre d’un investissement en BSA Air sont virés par les Investisseurs Air directement sur le compte courant de la société. Ils sont donc directement disponibles et ne sont pas bloqués.

• L’émission de BSA Air requiert-elle de procéder à des formalités ?

Non.

L’émission et la souscription de BSA Air n’emportent aucune formalité administrative contrairement à une augmentation de capital classique qui nécessite de procéder à des formalités auprès du greffe du tribunal de commerce du lieu de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et à l’insertion d’une publication dans une journal d’annonces légales.

• Est ce qu'il y a un coût associé à une levée en BSA Air ?

La mise en place d’une campagne de BSA Air nécessite la production d’une documentation juridique ainsi que du conseil.

Chez OMADA, ces diligences sont facturées dans le cadre d’un forfait d’un montant minimum de 3.000 euros HT, déterminé en fonction de la physionomie de la campagne de BSA Air.

• Combien de temps prévoir pour finaliser un tour de BSA Air ?

A compter du moment où les Investisseurs Air sont identifiés et qu’ils ont fait part de leurs engagements d’investissement, la mise en place d’un BSA Air incluant la négociation de la LOI et la préparation et négociation de la documentation juridique peut être finalisée en 2-3 semaines. Si le nombre d’Investisseurs Air est important et si ces derniers ont des demandes particulières, les discussions peuvent s’allonger dans le temps et dépasser ce délai de 2-3 semaines.

ANNEXE - Template de LOI BSA Air

Pour votre bonne information, les mots et expressions non expressément définis dans la LOI ont le sens qui leur est attribué ci-dessous :

« Investisseur Air »	Désigne un bénéficiaire de BSA Air.
« Montant de l’Investissement Cumulé »	Désigne le montant maximum cumulé des Montants des Investissements Individuels pouvant être effectués par les Investisseurs Air soit la somme de [montant de la campagne BSA Air] euros.
« Montant de l’Investissement Individuel »	Désigne, s’agissant d’un Investisseur Air considéré, le prix de souscription du BSA Air qu’il souscrit.
« Taux de Décote »	Désigne le taux de décote consenti à l’Investisseur Air.
« Valorisation Cap »	[montant de la Valorisation Cap] euros.
« Valorisation Floor»	[montant de la Valorisation Floor] euros.
« Ni »	Désigne : - En cas de survenance d’un Évènement Déclencheur : le nombre d’actions existant au jour de l’Événement Déclencheur, augmenté le cas échéant du nombre d’actions pouvant résulter de l’exercice de tous les titres et valeurs mobilières donnant accès au capital ayant été utilisé dans la détermination du prix par action retenu à l’occasion dudit Évènement Déclencheur (à ce jour [nombre de titres] actions). - En cas d’absence de survenance d’un Évènement Déclencheur : le nombre d’actions existant au jour donné, augmenté du nombre d’actions pouvant résulter de l’exercice de toutes les valeurs mobilières, donnant accès au capital existant à cette date.
« Valeur Nominale »	[montant de la valeur nominale] euros.

Chaque BSA Air, pourra être exercé, selon les modalités qui suivent, pendant une durée maximale de 4 ans suivant sa date de souscription, à défaut de quoi il deviendra caduc.

Le BSA Air sera exerçable dans l’hypothèse, et dès l’instant, où surviendrait l’une des opérations suivantes (chacune, un « Événement Déclencheur ») :

(i) Une émission par la Société de nouveaux titres, en une ou plusieurs fois, donnant immédiatement ou à terme accès au capital (à l’exception de l’émission d’actions sur exercice de bons de souscription d’actions (BSA), bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE), de BSA Air ou de l’émission d’actions attribuées gratuitement à des salariés ou des dirigeants de la Société) d’un montant cumulé d’au moins [montant] euros prime d’émission incluse (une « Émission de Titres ») ;

(ii) Une fusion ou une scission de la Société (une « Opération d’Échange ») ;

(iii) Un transfert, sous quelque forme juridique que ce soit, de la propriété (pleine, divisée ou démembrée) d’actions de la Société emportant un changement de contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce ou une cession du fonds de commerce de la Société ou de ses principaux actifs ou un apport partiel d’actif (un « Transfert Qualifié ») ;

(iv) La cotation des titres de la Société sur un marché réglementé ou non (une « IPO ») ;

(v) L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire de la Société ou toute autre procédure similaire (une « Procédure Collective ») ;

(vi) La décision collective des Associés de dissoudre et liquider amiablement la Société (une « Procédure Amiable »).

En cas de survenance d’un Évènement Déclencheur, le BSA Air donnera à son Investisseur Air le droit de souscrire, en une seule fois, jusqu’à un nombre « N Air » d’actions ordinaires de la Société, arrondi à l’entier inférieur égal à :

N Air = Montant de l’Investissement Individuel

(Prix par Action – Valeur Nominale)

Où :

• Le « Prix Par Action » est déterminé de la manière suivante :

• Si la Valorisation de Référence (telle que définie ci-après) minorée du Taux de Décote est strictement supérieure à la Valorisation Cap :

Prix par Action = (Valorisation Cap) / Ni

• Si la Valorisation de Référence (telle que définie ci-après) minorée du Taux de Décote est strictement inférieure à la Valorisation Floor :

Prix par Action = (Valorisation Floor) / Ni

• Si la Valorisation de Référence (telle que définie ci-après) minorée du Taux de Décote est comprise entre la Valorisation Floor (inclusivement) et la Valorisation Cap (inclusivement) :

Prix par Action = [Valorisation de Référence x (1 - Taux de Décote)] / Ni

• La « Valorisation de Référence » désigne :

• Si l’Évènement Déclencheur est une Émission de Titres, une Opération d’Échange ou un Transfert Qualifié :

Valorisation de Référence = la valorisation pre money retenue pour 100 % des titres de la Société, déterminée de bonne foi et retenue pour l’Évènement Déclencheur considéré.

• Si l’Évènement Déclencheur est une IPO :

Valorisation de Référence = la valorisation pre money retenue pour 100 % des titres de la Société, déterminée sur la base du cours introductif des actions admises à la cotation.

• Si l’Évènement Déclencheur est une Procédure Collective ou une Procédure Amiable :

Valorisation de Référence = Valorisation Floor

Dans l’éventualité où aucun Évènement Déclencheur ne serait survenu dans les [6/12/18] mois suivant l’émission du BSA Air, celui-ci deviendra alors exerçable et permettra à son Investisseur Air de souscrire, à tout moment jusqu’à la date d’expiration de la validité du BSA Air, un nombre total maximum d’actions ordinaires NAir, arrondi à l’entier inférieur déterminé de la manière suivante :

N Air = Montant de l’Investissement Individuel

[(Valorisation Cap x (1 – Taux de Décote)/ Ni) – Valeur Nominale][1]

Le BSA Air sera à tout moment cessible, sous réserve toutefois du respect des dispositions statutaires et stipulations contractuelles, le cas échéant, applicables aux transferts de titres de la Société.

I. Déclarations particulières de la Société

Dans le cadre du contrat d’émission du BSA Air, la Société déclarera que :

1. Elle a été régulièrement constituée et est autorisée à exercer son activité ;

2. Elle n’est pas en cessation des paiements ;

3. Elle n’a pas pris d’engagement d’émettre d’autres valeurs mobilières, donnant accès de manière immédiate ou différée au capital de la Société que celles figurant en Annexe de la LOI ;

4. Les fondateurs lui ont transmis l’intégralité des droits de propriété intellectuelle et industrielle, en ce compris les noms de domaine, qu’ils pouvaient détenir en lien direct avec les solutions et services proposés par la Société et plus généralement avec le projet porté par la Société ;

5. Elle dispose d’un droit de propriété ou d’utilisation valable sur les éléments et applications informatiques nécessaires à son activité ou utilisés dans le cadre de son activité ;

6. Les fondateurs ne se sont pas livrés à une contrefaçon de droits de propriété intellectuelle appartenant à un tiers et ne sont pas responsables d’actes de concurrence déloyale ou de parasitisme relativement à de tels droits ;

7. Elle ne fait l’objet, ni n’est ostensiblement menacée, de poursuites, de quelque nature que ce soit ;

8. Les fondateurs ne détiennent pas, à titre personnel, de droits sur des biens corporels et incorporels qu’elle utilise ou doit utiliser afin d’exercer ses activités ;

9. Les associés de la Société suivants sont détenteurs d’un compte courant d’associé dans la Société dans les proportions suivantes :Monsieur/Madame [nom de l’associé] à concurrence de [montant] euros, et Monsieur/Madame [nom de l’associé] à concurrence de [montant] euros ;

10. Les fondateurs n’ont omis de déclarer à l’Investisseur Air aucun fait d’importance significative dont la connaissance lui serait nécessaire afin de ne pas être induit en erreur sur la Société, la consistance de son patrimoine, ses activités, ses risques et ses perspectives.

II. Engagements particuliers des Dirigeants

Les Dirigeants de la Société s’engagent :

• A informer sans délai l’Investisseur Air de tout projet d’augmentation de capital à réaliser par la Société ;

• A informer sans délai l’Investisseur Air de tout projet d’émission par la société de toutes valeurs mobilières donnant accès de manière différée à son capital social ;

• A informer l’Investisseur Air de toute circonstance de nature à lui permettre d’exercer en temps utile son BSA Air ;

• A informer sans délai l’Investisseur Air de toute circonstance pouvant sérieusement compromettre l’activité ou les perspectives de la Société ;

• A se comporter, d’une manière générale, de manière loyale et transparente vis-à-vis de l’Investisseur Air.

Les Dirigeants se portent fort de ce que les fondateurs transfèrent à la Société les droits de propriété intellectuelle dont ils deviendraient investis du fait de leurs créations dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions ou pour les besoins du développement de la Société.

III. Droits devant bénéficier à l’Investisseur Air postérieurement à l’exercice du BSA Air

La Société s’engage à et se porte fort de ce que l’Investisseur Air, devenu associé, bénéficie, à compter de l’exercice de son BSA Air, de droits au moins équivalents aux droits suivants si ces derniers figurent dans les statuts de la Société ou le pacte d’associés/engagement contractuel alors en vigueur, à savoir :

• Droit de sortie conjointe totale en cas de transfert de titres de la Société emportant un changement de contrôle ;

• Droit de sortie proportionnelle en cas de transfert de titres n’emportant pas changement de contrôle de la Société ;

• Droit d’information renforcée dont les contours seront définis de bonne foi au moment de l’exercice du BSA Air ;

• Droit permanent de maintenir sa participation dans la Société ;

• Transferts libres entre un Investisseur Air personne physique, à des fins d’optimisation patrimoniale, à une société appelée à porter sa participation au capital de la Société (la « Holding ») et inversement par la Holding Investisseur Air à la personne physique concernée.

En conséquence, l’Investisseur Air s’engage irrévocablement à compter de l’exercice du BSA Air et donc en sa qualité d’associé, à adhérer au pacte d’associés ou tout engagement contractuel qui serait alors négocié, dès lors que celui-ci assurerait des droits au moins équivalents.

[1] La valorisation utilisée pour calculer NAir en l’absence de survenance d’un Évènement Déclencheur est souvent négociée. Cette valorisation est parfois égale à la Valorisation Floor ou à une « Valorisation Cap Intermédiaire » déterminée entre la société et les Investisseurs Air sans faire référence à une décote de la Valorisation Cap.